[摘要] 商品化權起源于角色形象的商品化活動，商品化權是現代商品化運動的産物；商品化運動的發展大大擴展了商品化利用的對象與方式；商品化權是對在先權利保護對象的商業價值在商業領域進行再度開發所産生的權利，商品化權是一種無形财産權。

[關鍵詞] 商品化運動 商品化權 形象權 在先權利

一、商品化運動與商品化權的起源

角色形象的商品化現象肇始于美國，20世紀30年代美國迪斯尼公司針對其創作的“米老鼠”、“唐老鴨”、“白雪公主”等家喻戶曉的卡通形象，由職員Kay Kamen成立了一個專門的卡通角色“再利用” (Secondary Exploitation)部門負責對這些角色形象的二次商業性開發，授權那些小件商品（如T恤衫、玩具、文具等）生産者利用這些卡通形象進行市場運作的許可證。這一對角色形象的商業開發行為取得了巨大的成功，從此商品化活動開始蓬勃發展。最初商品化角色主要是文學作品插圖中的人物和迪斯尼卡通人物；随後，政界、演藝界的名人從20世紀50年代開始将自己的形象在服裝廣告上授權使用，與這兩類角色相關的權利被分别歸于“角色權”(rights in characters)和“公開權”(rights of publicity)項下予以保護。到20世紀60年代，日本司法與學說将該權利概念引入并稱之為“商品化權”(merchandising rights)。角色權涉及文藝創作中虛構角色形象的商業利用，而公開權則涉及到人物（人身）形象的商業利用，早期理論趨向于将這兩類形象與商品經營相結合的商品化利用權利簡稱為形象權。

在我國有學者提出“形象權包括真人的形象、虛構人的形象、創作出的人和動物形象、人體形象等，這些形象被付諸商業使用的權利統稱為形象權”。在大規模的商品化背景下，商品化行為充分利用各種形象在公衆中的影響力，使消費者對于該形象的喜愛波及于商品，從而大大增加了商品的銷售量，産生巨大的利潤。如迪斯尼公司商品化部在1978年銷售印有卡通人物名字和形象的商品，銷售額達到27億美元，1979年銷售與電影“星球大戰”中的人物有關的産品達到10億美元。在巨額利潤的驅使下，經營者不僅大規模進行各類可商品化形象的商業開發，而且深度挖掘各類形象中可以細化開發利用的形象要素。經營者絞盡腦汁對各類具有商業利用價值的對象進行深度和廣度的開發大大拓展了可以商品化的利用對象，甚至連非形象類的“作品的著名标題、語言片斷以及為公衆所熟知的有特定含義的标志都成為了商品化的對象”，從而使得可商品化的對象已經超越了傳統的形象範圍，隻要是具有商業開發價值的對象，都可用于商品化開發。不僅如此，除了單純地将可商品化對象與商品結合進行促銷外，商品化的開發形式已不限于識别功能，它擴展到廣告宣傳、商品包裝裝潢、形象改編、制作出售立體形象、注冊企業名稱、注冊商标等門類繁多的商業開發行為。總之，凡是能與商業開發利用相結合并産生正向商業效應的對象和商品化方式都成為現代商品化運動的内涵。因此傳統的形象權範圍已經無法再适應現代商品化運動的大趨勢，有必要将保護對象從形象擴展到一切可以商品化的對象，即可以把真實人物形象、虛構角色形象以及其他可商品化題材的商業利用權都歸結為商品化權。

二、商品化利用的對象範圍

商品化的形式受制于商品化的對象，厘清可商品化的對象範圍，是商品化開發和商品化權保護的前提條件。從現有的商品化理論和實踐來看，商品化的對象可劃分為以下類别。

1.真實人物形象的商品化利用

真實人物形象的商品化利用主要是指自然人人身形象的商業開發，“自然人的各種身份要素如姓名、肖像、聲音、簽名、表演風格和顯著服飾等等均可成為形象權的客體”。姓名中可商業化利用的要素又可再細分為姓、名、筆名、别名和綽号。如在魯迅後人與“魯迅美術學院”案件中，魯迅姓名就是不得擅自進行商業使用的商品化權對象。如1979年的美國“赫斯克”一案，原告赫斯克是一位綽号“瘋狂之腿”的超級橄榄球星，被告是一家化妝品廠商。除了整體形象外，肖像不僅包括臉部、手腿等身體部位形象，還包括人的其他身體特征，如形體特征、側影或背影等。并且照片、畫像、電影劇照以及與名人酷似的肖像也可成為商品化對象。如1978年拳王“阿裡”訴一家雜志社在自己的雜志上刊登了一幅黑人男子圖畫，通過圖畫可以推定是阿裡。在某些特定情況下，獨特的聲音或聲音的風格，如對演唱者獨特的演唱聲音、播音者和配音者獨特的表述聲音的保護。如1962年的拉爾一案中，原告拉爾在一部卡通系列片中為一隻鴨子配音，被告一家化工廠則在為自己産品制作的電視廣告中，讓另一名特技演員模仿被告的配音。總之，凡是能夠牽涉相應的自然人、具有指示性效應的身份要素都可以成為商品化的對象。

2.虛構角色形象的商品化利用

利用在文藝作品中創作出來的虛構角色形象進行商業開發是商品化的典型模式，成功案例比比皆是，如湯姆貓與傑瑞鼠，大力水手，史努比（snoopy），奧特曼等卡通形象的開發利用。國内的著名案例如1996年已故著名漫畫家張樂平先生的繼承人馮雛音等八人訴江蘇三毛集團公司侵害“三毛形象”著作權一案。國外如 1976年東京地方法院的SAZAE案件中，被告在旅遊巴士的車輛描繪了《SAZAE夫人》中的主人公SAZAE夫人的頭像，在下部左右兩側各繪有《SAZAE》夫人漫畫中的另兩個人物的頭像。在本案的判決中認為角色是“可以使人看出是連載漫畫中出場人物的容貌、姿态、性格等的表現形式”。除了角色外形的整體利用以外，“虛構角色擁有的諸如名稱、聲音、口頭禅、經典動作等形象因素，都可以成為商品化的對象”。

3.作品及作品相關内容的商品化利用

(1)作品名稱的商品化應用。作品名稱，也稱作品标題，通常是作品所表達的主題思想的高度概括。由于“書名不是作品的一部分”，各國法學界和司法實踐中均認為書名不應受著作權法保護。由于作品名稱能夠概括表達作品的内容和主題思想，随着作品在社會上的廣泛流傳，作品名稱也具有了商業價值。如電影《紅番區》、《紅高粱》放映後，就出現了“紅番區”飯館，“紅高粱”酒店；小說《白鹿原》流行後，出現了以“白鹿原”命名的旅遊開發區。(2)文藝作品中的地名、人名、典故以及語言片斷的商品化利用。如香格裡拉原是一部著名小說《失去的地平線》中虛構的一個地名。小說流行後，香格裡拉成為人類理想國的代名詞，後來聰明的商人就用其作連鎖酒店的商号。類似的例子還有用“三味書屋”命名書店，用“稻香村”命名飯館。利用人名的例子如電視劇《北京人在紐約》播出後，市場上出現了“阿春藝術公司”。

4.商業外觀形象的商品化利用

随着市場競争的日趨激烈，經營者為了搭便車而模仿他人具有一定影響力的商業外觀成為一種新潮流。商業外觀包括産品的形狀、産品的包裝、在産品或其他包裝上使用的顔色或者設計、所使用的顔色與其他因素的組合。即指由特定元素（如外形、樣式、顔色及其組合等）構成的商品和服務的整體形象和全部外觀。至少從我國反不正當競争法的意義上看，商業外觀涉及商品的包裝、裝潢，可以是商品的整體形象，也可以是服務行業的整體設計和裝飾布置風格，例如我國法院已作出保護飯店整體的店面裝潢以及整體的服務風格之類的商業外觀判例。享有良好聲譽的商業外觀形象具有大衆吸引力，能夠使人産生聯想而具有商品化利用的價值。

5.其他可商品化的題材

(1)現實中的真實地名。一些著名的地名，特别是原産地名稱具有很大的市場價值，可以進行商業化應用。最典型的例子是“香槟”酒，香槟本是法國的一個省的名稱，以盛産葡萄酒聞名，将某種葡萄酒的産地名稱與酒類産品相聯系，無疑會大大促進該産品的銷售。(2)廣為人知的标志。如知名的組織、企業、協會名稱以及商标标識、标識語、圖章、标簽和其他圖形标記，這些題材之所以能被商品化應用，原因在于它們已有“第二含義”，代表良好的信譽而具有商業利用價值。

雖然以上對商品化對象進行了羅列，但并不意味着包含了所有的可商品化對象。随着商品經濟對人類社會影響的加深，可商品化的對象範圍必定會出現新的拓展領域。

三、商品化權的内涵

1.商品化權的定義

随着商品經濟的繁榮，不僅商品化運動的範圍和規模空前擴大，而且商品化利用的對象和方式也會空前豐富。德國學者Schertz對商品化的定義為“旨在銷售商品和提供服務（包括促銷與廣告)的經濟用途，權利人自己或通過授權他人廣泛地應用群衆喜聞樂見的各類具有商業開發價值的對象”。事實上，商品化的目的是将商品化對象背後所代表的信譽或公衆的吸引力移用于商業領域繼續創造需求，商品化本質上轉移的是一種信譽或公衆吸引力，而非轉移信譽或公衆吸引力的載體本身(如作品角色或名人肖像)。因此商品化權并非保護原有對象的在先權利，如保護角色形象完整的著作權，保護人物形象的人身權（如姓名權、肖像權等）以及保護他人知名标識的知識産權（如商标權、商号權）等。作為商品化運動過程中産生的一種權利，商品化權的行使超越了原來在先權利的範圍，商品化權保護的并非形象或者其他可商品化題材的對象，而是這些對象所具有的信譽和公衆吸引力，即可轉移到商業領域進行再度開發利用的商業價值。正如有學者主張無論是哪種形象因素發生了哪種形式的商品化，都會使得上述形象的原有功能(或人格标記識别，或藝術個性欣賞)發生變化，此時都轉化為對商品的“宣傳促銷功能和說明保證功能”。由此看來商品化權是一種原有對象上的衍生權利，根本不同于保護同一對象的在先權利，商品化權是針對原有對象新的法律價值（商業開發價值）功能的保護，而非對同一對象原有和在先法律價值功能的轉移延伸和體現保護。因此，不管有什麼樣的在先權利對商品化的對象進行保護，對商業利潤無限的追求使得聰明的商人都可以找到其在先權利保護範圍以外的商業開發利用途徑和價值。由此可以把商品化權定義為将具有商業信譽和公衆吸引力的其他在先權利所保護的對象在商業領域再度開發其商業價值和利用方式，從而在該領域創造出一種大衆需求以實現各種商業效益為目的的權利。

2.商品化權的性質

商品化權雖依賴于商品化對象而産生，但并非保護商品化對象的權利，而是保護商品化對象所具有的可供經營者再度進行開發利用的商業信譽和影響價值的權利。商業信譽和影響是一種無形資産，商品化權屬于這類非物質财富上所生的權利。雖然在現代商品經濟中财産出現了非物質化的趨勢，新的抽象化、非物質化的無形财産不斷湧現，但是它們與創造性活動和知識領域的關聯性不大，不能因為客體的非物質性而把商品化權歸類為知識産權。這類财産的構成既涉及主體自身的能力、形象、聲譽等，又關乎社會組織授予的資格或者社會公衆的評價或信賴，即形成以商業信譽和影響為基本内容的資信類财産。事實上，商品化權與商譽權、信用權、特許經營權一樣，都是一種具有非物質屬性但又不能歸類于知識産權範疇的無形财産權。商品化權是一種邊緣性的權利，處于姓名權、肖像權、商譽權、商号權、商标權和著作權等在先權利的邊緣地帶，商品化權範圍的确定還依賴于其他相關權利的确定，而其他相關的權利本身也處在變化之中。由此可以預見，随着社會經濟生活的發展變化，還會出現一些新的無形财産權，商品化權是伴随着财産的非物質化革命而産生的一種獨立的權利類型，是一種典型的無形财産權。