  近年來，金庸先生所著多部武俠小說的名稱被注冊成商标，這些商标覆蓋了煙草、酒類、服裝、飲料、藥品、遊戲、軟件、文化用品、旅遊、電腦周邊，乃至殺蟲劑等幾十種産品，注冊這些商标的企業也來自全國各地，跨越衆多行業，而這些均未獲得金庸先生的許可。不止是武俠小說名稱，“郭靖”、“小龍女”、“黃蓉”等金庸小說中的著名人物也都在未獲許可的情況下被大量注冊成商标。這種行為是否構成侵權？如果構成，侵犯了金庸先生何種權利？我認為這涉及到“商品化權”的問題。

商品化權（Merchandising Right），又稱形象權、公開權、虛構人物形象權，是指将作品中能夠創造商品信譽、創造大衆消費需求的人物或動物角色、形象、著名作品的名稱或片段、廣為人知的标志或它們的結合進行商标使用的權利。

商品化權是現代經濟社會生活中出現的一種新型權利，美、日等國分别在20世紀30年代與60年代就開始有了這方面的判例與相關研究成果。随着市場經濟的深入發展，商品化權糾紛在我國初見端倪。商品化權的構成要件是：第一，商品上使用的商标必然地與某種信譽聯系在一起。具體而言，要求商品上使用的不論是作品中的角色形象、著名作品名稱、片段還是廣為人知的标志，它必然與某個人或某部著作聯系起來。如果消費者在購買商品時，并不必然地把它與某個人或某部著作聯系在一起，即消費者并非因這個人或這部著作存在而購買商品，自然無從産生商品化權。這一要件也是判斷侵權與否的重要依據。若商标與信譽概念相去甚遠，不足以誘發消費者就二者造成同一性認識，則不構成侵權。第二，商标所體現的信譽足以創造大衆需求。也就是說，這種信譽概念如此受大衆熟知、關注、喜愛，以至于人們在購買同類商品時，基于該商标的附着而選擇了該商品。

商品化權是一種無形财産權，因其存在于人身權與版權之間，商标權、商号權、商譽權與版權之間的邊緣領域内，對于其性質，學界尚有争議。目前學界對商品化權的性質有“版權說”“商譽權”“綜合說”“新型知識産權說”“新型人格權說”等。我認為，商品化權應屬于一種新型知識産權，原因有三：第一，《世界知識産權組織公約》将知識産權歸結為八項權利，其中第八項為一切其他來自工業、科學及文學藝術領域的智力創作活動所産生的權利。商品化權明顯屬于工業領域裡來自知識活動的權利。第二，商品化權的客體本身是創造性勞動的産物，具備知識産權客體的特點。許多商品化權的客體本身就是知識産權的客體或與知識産權的客體有密不可分關系，如作品中的虛構角色、著名作品的名稱等。第三，商品化權具備客體的非物質性、專有性、時間性、地域性等知識産權的基本特征，與知識産權具有同質性。

商品化權的保護有着重要的意義。首先，商品化權的保護能夠激發人們的創作熱情，商品化權産生的前提是其客體已經具有較高的社會知名度，而這是由于商品化權人傑出創作的結果。商品化權的保護會使從事知識勞動的人感到自己的創作得到了尊重和回報，從而更加努力地創作，為社會帶來更多具有社會價值的智力成果。反之如果他人可以随意的對具有很大商機的智力成果的衍生品進行利用，原權利人卻得不到應有的回報，無疑是對其辛勤勞動極大的不公平和不尊重。第二，商品化權的保護促進法的公平價值的實現。作品名稱、角色形象等是權利主體智力創作的成果，但很多商家“搭便車”，未經允許将能夠激發大衆消費需求的著名作品的名稱或角色形象等作商業使用，獨占二次開發利潤，權利人卻沒有獲取任何運作之利，違背了分配正義，而商品化權的保護能夠衡平商家與權利人之間的利益分配關系，實現分配正義。

盡管商品化權的保護有着重要的意義，但是在我國，商品化權隻存在于理論中，它仍屬于一種應然的而非實然的權利。在實踐中，對其保護不是通過将其轉化為人格權、著作權、商标權等權利，依據相關的法律進行，就是通過反不正當競争法來保護。但實際上無論運用著作權法、商标法還是反不正當競争法，在保護範圍和保護強度上都存在一定的缺陷。

商标法保護商品化權的缺陷主要表現在：首先，商品化權的對象包括作品的标題、名稱以及作品中使用的語言和塑造的人物形象等，并呈現一種開放趨勢；而商标法所保護的對象隻是文字、圖形、字母、數字、三維标志和顔色以及上述諸要素的組合。因此對于不屬于商标權保護對象的作品标題、名稱以及作品中使用的語言和塑造的人物形象等，将遊離于商标法保護之外。其次，商品化權是著名作品的自然延伸，其産生是自動的，而商标專用權的産生則須由積極注冊産生，這是兩者在取得權利手續上的區别。雖然權利人也可以主動将作品标題、名稱以及作品中使用的語言和塑造的人物形象申請商标注冊，從而受到商标法的保護，但這種保護是以商标注冊為前提的，是以權利人積極作為的方式為基礎的。這樣勢必會造成商标搶注等問題，而且，如果作者未能注冊的話，則喪失了商标法保護的機制。第三，商品化權和商标權的權能都可以歸結為專有使用權和禁用權，但它們的權能範圍卻是不盡相同的。因此在侵權判斷上，兩者也就不可避免地存在差别：商标權侵權是指他人未經許可擅自在同一類商品上或類似商品上使用與自己注冊商标相同或相似的商标；而商品化權侵權的認定，則不以使用在哪種商品、服務上為限，隻要未經許可擅自使用作品中能創造商品信譽的作品名稱、角色形象等作商業使用的行為即構成商品化權侵權。由此，商品化權侵權存在的領域可能大于商标權侵權存在的領域，導緻有些商品化權侵權不能獲得商标法的救濟。

反不正當競争法保護的缺陷主要表現在：利用反不正當競争法保護商品化權也有一定的缺陷，因為反不正當競争法所提供的保護，歸根到底屬于事後救濟式的消極權利保護模式，但鑒于商品化權客體所包含的特殊商業價值，更應采取事前調整式的積極的權利保護模式。

商品化權保護的法律适用

雖然我國現有立法未對商品化權的保護做出有針對性的、全面的規定，但不意味着權利人找不到維權的依據。我認為，權利人可以利用反不正當競争法來保護自己的商品化權。不正當競争，指經營者采用欺騙、脅迫、利誘以及其他違背誠實信用和公平競争慣例的手段從事市場交易。而未經授權卻将作品名稱、虛構角色作商标使用的行為，符合不正當競争的特點。首先，從其行為性質來看，擅自使用商品化權是一種欺騙行為，它會使消費者産生誤解，即誤以為侵權人的商業經營與商品化權人有商業上的聯系或者商品化權人推薦了此産品，從而影響消費者的決策，這應屬于欺詐中的故意告知對方虛假情況，構成虛假陳述。第二，從行為結果看，其不正當性表現為對創作者合法權益的侵害，正如前所論述作品名稱、虛構角色之所以具有市場号召力是創作者即商品化權人傑出創作的結果，未經商品化權人允許利用其權利推銷商品的企業卻沒有支付商品化權人任何費用，這顯然侵害了知名人士及角色創造者通過行使商品化權所應得到的合法财産權益。第三，對利用知名形象銷售商品的同業競争者有失公平，是典型的不正當競争行為。本來商家應通過誠實信用來推銷自己的商品，而借用作品名稱、角色形象來兜售商品卻不為借用支付代價，這就為商家省去了商品營銷應投入的大量資金，省去了商品的必要成本，可以說是一種“不勞而獲”的行為。而且侵權人采用虛假宣傳的方式獲取競争優勢，誤導消費者，緻使消費者沒有購買其他誠實經營者的産品，是以不正當的方式獲得了與消費者交易的機會，故對同業競争者來說是一種不正當競争的行為。

由于目前在我國商品化權隻存在于理論之中，尚沒有一部法律給予明确的規定。因此商品化權的保護期限也是值得商榷的。我認為，商品化權的客體如作品名稱、角色形象來源于權利人的作品，且商品化權是一種财産性權利，則應當按照著作财産權的保護期限确定商品化權的保護期。根據我國著作權法第21條的規定，著作财産權的保護期為作者終生及死後50年，截止于作者死亡後第50年的12月31日。則商品化權的保護期也應為權利人終生及死後第50年的12月31日。

根據以上分析，經營者未經金庸的許可，擅自使用其作品名稱、作品中角色形象等做商标使用的行為侵害了金庸的商品化權，金庸可以在其作品的著作财産權保護期内提請侵權之訴。