汪一江段宣荣江苏省南京市雨花台区人民法院

观点摘要

建设工程优先受偿权在学术界与实务中已有诸多讨论，其制度价值已被接受与认可。然而，相关法律规定却仍不算完善，《民法典》及司法解释修改也基本延续原《合同法》及司法解释对建设工程优先受偿权的规定，因此，在法院强制执行中建设工程优先受偿权如何实现，仍然是值得关注的问题。

首先在实现路径上，取得执行依据的承包人得直接向法院申请拍卖，而未取得执行依据的承包人亦可通过参与分配的方式进行优先受偿；其次在执行阶段，实际施工人在处置中对建设工程并无优先受偿权，而工程价款债权受让人得主张相应的优先受偿权；最后在优先受偿权效力上，承包人应当仅及于其建造行为产生的价值，而不及于土地使用权进行优先受偿，在行使顺位上优先受偿权优于抵押权，但应在商品房消费者权益及执行的实际费用之后行使。■

一、建设工程优先受偿权述要

（一）立法目的

建设工程优先受偿权之设立保护了承包者的合法权益，优先受偿权制度能够激励承包者通过建造行为保持工程的价值。［1］在普通的合同履行中，如负金钱给付义务之一方无法按期支付对应价款时，合同的另一方通常会选择放弃继续履行合同，以使自身损失最小化。然而建设工程施工合同有别于一般合同。

建工合同中的承包人一般在合同开始履行之后便开始投入大量的资金、材料、人工与物力等，通过建造行为，将劳务、材料等附着于建设工程，确保建设工程的可用性。［2］故此如建设工程施工合同中因发包人无法支付工程价款，而导致承包人放弃履行合同所产生的损失是十分巨大的。而拥有优先受偿权保障的承包人，即使在发包人违约时，仍有在建工程折价或拍卖后的优先取得工程款的权利，这就能够促使其完成在建工程，保持工程的价值。

建设工程合同为发包方支付工程价款，承包方按照发包方的要求进行施工，交付完工建筑的合同，系属承揽合同中的一种特殊形式。在承揽合同中，如定作人未向承揽人支付报酬时，承揽人得以行使留置权以维护其合法权益。然而建设工程合同中所产生的的工作成果为建筑物，系属不动产，无法进行留置。作为特殊的承揽合同的建设工程合同，承包人的投入相较于普通承揽合同中承揽人之投入更巨，如不对其加以保护，将使二者利益状态过于背离。［3］因此，设立建设工程优先受偿制度，并将其作为一种法定的优先于抵押权的权利，以期保护建设工程合同中承包人之利益。

建设工程优先受偿制度保障了劳动者的工资利益。最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称《批复》）中的明确，建筑工程价款包括工作人员报酬、材料款等费用，在承包人的工程款中工作人员报酬占据了其中重要的一部分，而建设工程的从业者中存在弱势的劳动者群体，尤其农民工群体。如发包人无法支付承包人工程款，必然会产生欠付劳动者工资的状况，这在近年的新闻中也屡见不鲜。故此，保障承包人的优先受偿权，亦是在保护普通劳动者取得劳动报酬的权益。

（二）立法沿革

建设工程优先受偿制度的设立最早体现在我国1999年《合同法》第286条之规定，［4］之后的司法实践中，最高人民法院又以批复及司法解释的方式对该制度的法律适用进行了细化和明确。

最高人民法院在《批复》中对优先受偿权的效力顺位作出了规定，对建设工程价款的内涵及优先受偿之范围进行了明确，以及规定了优先受偿权的除斥期间。2004年最高人民法院通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释一》），该司法解释未对建设工程优先受偿权作出规定，但引入了“实际施工人”的概念，实际施工人是相对于与发包人签订工程合同的具有相应资质的承包人之外的非法转包和违法分包人而言的，故而在司法实务中引发了实际施工人是否具有建设工程优先受偿权的讨论。

为了厘清在司法实务中出现的问题，最高人民法院在2018年通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《司法解释二》），该司法解释规定了优先受偿权的权利主体及行使条件，进一步明确了优先受偿范围的确定方式，明确了优先受偿权除斥期间起算的时间点以及对优先受偿权放弃的限制。

2020年《民法典》颁布，合同法废止，新的民法典第807条基本继受了合同法中关于建设工程优先受偿之规定。而后，最高人民法院又通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称新司法解释），废止了此前发布的批复及两个司法解释。新的民法典第807条和新司法解释重新对建设工程优先受偿权制度进行了梳理，然而除了对优先受偿权行使的除斥期间进行了新的规定外，其它部分大多仅是对原有的两个司法解释进行了细小的修订，并无太多修改。

故而，新司法解释并未能完全回应当前司法实务中对建设工程优先受偿权制度的争议，因此在司法实务尤其是法院强制执行过程中，对优先受偿权制度的适用多有不同。

二、优先受偿的实现路径

《民法典》第807条规定了建设工程优先受偿权的两种实现方式，一种是承包人与发包人协议对建设工程折价以实现优先受偿权，另一种是承包人申请法院拍卖建设工程以实现优先受偿权。

（一）协议折价的实现路径

协议折价通常是通过发包人与承包人协议，通过将建设工程所有权转让给承包人的方式来实现优先受偿权的。实践中，通常需要对该建设工程进行评估确定工程价值，而后由发包人与承包人签订合同将该工程抵偿给承包人，并进行工程所有权的转移。

折价的优点在于能够提升效率、减轻当事人的诉累、节约司法资源。然而这种方式在实践中却并不多见，通常建设工程合同所涉及的法律关系较为复杂，其中不仅有发包人与承包人的利益，还可能涉及到其他的债权人的利益，在实践中，发包人也经常采取以在建工程在金融机构进行抵押的方式而获得金融机构的贷款。因此，在涉及到多方利益的情况下，发包人与承包人之间很难达成折价转让的协议，且这种方式也存在发包人与承包人恶意串通损害其他债权人利益之可能。

（二）法院拍卖的实现路径

当承包人与发包人无法就建筑工程协议折价达成一致意见时，承包人可以通过申请法院拍卖的方式实现其优先受偿权，而承包人通过法院拍卖的方式实现优先受偿权，亦有几种不同的情形，应当分别予以处理。

第一种情形，为承包人已经取得生效法律文书作为执行依据，且已明确优先受偿的金额。此种情形中承包人的优先受偿权已经生效法律文书确认，故此，承包人得依据法律规定直接向法院申请执行以实现其优先受偿权。如发包人因无法向其他债权人履行债务时，法院通过强制执行程序拍卖建设工程，此时承包人可依据生效法律文书通过参与分配的方式，加入到对建设工程的处置程序中，以实现优先受偿权。

第二种情形，为承包人已取得生效法律文书的仅明确其享有到期的工程款债权而未明确优先受偿权，或承包人尚未取得生效法律文书。此种情况下，承包人是否必须取得诉讼、仲裁等生效法律文书作为执行依据则有不同的观点。

一种观点认为，诉讼不是申请法院拍卖的前提，承包人得直接向法院申请拍卖建设工程并就优先受偿权的存在及具备执行条件提供相应的证据证明，如发包人对承包人的拍卖申请提出执行异议的，法院应当驳回承包人的拍卖申请，由承包人另行向法院提起确认之诉。［5］

另一种观点认为，建设工程优先受偿权不同于抵押权等，并无登记制度，故而未经过诉讼或仲裁，建设工程优先受偿之有无及具体金额难以确认，因此承包人不得直接向法院申请拍卖而需通过诉讼或仲裁等法律途径加以明确。［6］疑问的是，建设工程优先受偿权是法定的优先权，并不必然需要通过诉讼或仲裁等生效法律文书确认后承包人才享有优先受偿的权利，但这并不意味着承包人可不经诉讼或仲裁等法律途径直接向法院申请参与拍卖。根据我国民事诉讼法的规定，人民法院进行执行的，必须要有生效的法律文书作为执行的依据。

故此，虽然建设工程优先受偿权是法定的优先权，但若无生效法律文书作为执行依据，承包人亦不得直接向法院申请拍卖建设工程以实现优先受偿权。但未取得生效法律文书作为执行依据的承包人亦可参与到对建设工程的执行过程中。我国民事诉讼法规定了参与分配制度，［7］在发包人的其它债权人已经取得了生效法律文书作为执行依据，并向法院申请强制拍卖建设工程的，此时承包人可以优先权人的身份参与到建设工程的执行处置过程中。在此种情况下，承包人的优先受偿权之有无及优先受偿的范围如何确定应予注意。

建设工程优先受偿权虽然是法定优先权，但我国并无相应的登记制度，且在承包人尚未取得生效法律文书作为执行依据的情况下，根据“审执分离”司法原则，执行法官不宜直接在执行程序中对承包人的优先受偿权作认定并进行执行。否则有“以执代审”“自审自执”之嫌，不符合审执分立的基本原则，也不能给当事人的权利提供充分的救济。［8］

因此，较为妥当的作法是，在承包人以优先权人身份参与到执行程序中时，执行法官应当先初步审查优先受偿权之有无及优先受偿的范围，而承包人也可以与发包人及其他债权人进行协商沟通，执行法官根据初步的审查及协商沟通结果作出初步的执行分配方案。如参与分配的各方当事人对优先受偿的范围并无异议的，承包人即可直接实现优先受偿权，如发包人或其它债权人对该分配方案有异议，可以根据法律规定，提出分配方案异议之诉，既避免了以执代审，又为当事人提供了救济途径。

值得注意的是，发包人的其他债权人取得执行依据向法院申请拍卖建设工程的，承包人不得以其享有优先受偿权为由提出执行异议阻止法院的执行程序。最高法院在一起执行案件中认为，“建设工程价款优先受偿权是承包人就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，属于法定优先权的范畴。优先受偿权是债权优先得到清偿的权利，这种权利不是所有权等实体权利，不能阻止执行标的的转让、交付。因此，主张建设工程价款优先权的人，不能依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议”。［9］此外，江苏省高级人民法院发布的《执行异议之诉案件审理指南》第24条也明确规定，优先受偿权本质上为一种顺位权，承包人对执行标的的并不具有排除强制执行的权益，因此，并不能达到阻却执行的效果。

三、建设工程优先受偿权的主体辨析

（一）实际施工人是否享有优先受偿权

优先受偿权的权利主体是指根据《民法典》第807条的规定，在建设工程合同的发包人未按约定支付价款情况下，可以就该建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权利的主体。［10］建设工程价款优先受偿权是一种法定的优先权，受偿顺序上优先于不动产抵押权，且不需要像担保物权一样履行登记或者交付占有等公示要件，这就使得合理界定优先受偿权权利主体尤为重要。

依据《民法典》规定，建设工程合同的承包人包括建设工程勘察人、设计人、施工人。施工人又分为总承包人、分包人、转包人和实际施工人等不同主体。［11］

《民法典》第807条中明确规定，行使建设工程优先受偿权主体的是订立建设工程施工合同的承包人，并非订立勘察或设计合同的承包人，同时，规定优先受偿权的立法目的是保护弱势群体即施工工人的基本工资问题，而不是优先保护勘察、设计人员等高收入人群。在审判执行实践中，建设工程的勘察人、设计人不享有优先受偿权并没有任何争议，已经达成共识。

对于施工人，可以分为总承包人、分包人、转包人和实际施工人等不同主体。对于施工总承包人而言，施工总承包人一般直接与发包人订立施工合同，其本身是当然的建设工程价款优先受偿权权利主体。对于工程总承包人而言。当前我国实行的是工程总承包模式，在该模式下，一般只有工程总承包人能够与发包人订立直接的建设工程施工合同。从有限受偿权制定设立的目的角度解释，《民法典》确立工程款优先权制度的立法目的在于“保障承包人价款的实现”，工程总承包合同应当属于优先受偿权保护的范围，即工程总承包人应为建设工程价款优先受偿权的适格主体。［12］

对于分包人而言，分包是指工程总承包人将其承包的某一部分工程或者几部分工程再发包给其他人，接受分包工程单位为分承包人，简称分包人。根据最高法院对《司法解释二》的解释，最高法院认为建设工程价款优先受偿权的权利主体需严格遵守合同相对性的原则，只有与发包人直接订立合同的承包人可以享有优先受偿权。而在实务案例中，因分包人一般不与发包人直接订立合同，而与总承包人订立合同。故分包人通常不属于建设工程价款优先受偿权的权利主体。

转包人是指承包人承包建筑工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人，或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义逐笔转给其他单位承包。其本身并不参与项目工程建设，其不属于也不应当属于建设工程价款优先受偿权拟保护的权利主体。

实际施工人的认定前提是无效合同。实际施工人在法律中并没有规定，而是由2004年施工解释原创，并为《司法解释二》以及《新司法解释》所延续，意在表达无效合同中实际干活的单位或者个人为实际施工人。实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。使用“实际施工人”的概念本身就意味着“实际施工人”参与签订的合同无效，实际施工人为无效合同的当事人，包括转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。［13］

无论是之前的《合同法》第286条，抑或现在的《民法典》第807条，关于建设工程优先受偿权都有“发包人未按照约定支付价款的”这一共性表述。显然，在两部法律中所有关于“按照约定”的条款所指向的都是合同成立或有效。由上，实际施工人因合同无效不能享有优先受偿权，符合合同法以及民法典等相关立法一直以来的立法精神。

最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，并在2022年4月8日官微表明了上述态度。

（二）工程价款的受让人是否享有优先受偿权

从目前的司法实践中来看，越来越多的判例认为建设工程价款优先受偿权应随建设工程价款债权一并转让，特别是最高法院做出的一裁判文书中也持此观点。确认建设工程价款优先受偿权在转让上的从属性，有利于促进该制度保障建筑工人利益的目的实现。

2017年1月4日，王XX与东成公司签订《商品房买卖合同》，购买温县新东未来城1号楼的商铺一间，随后出租给他人开办养生馆。2018年，河南省高级人民法院就黎阳公司与东成公司的建设工程施工合同纠纷一案作出终审判决，判决东成公司向黎阳公司支付工程款及利息，且黎阳公司有权对新东未来城涉案工程折价或拍卖的价款，在XX万元范围内享有优先受偿权。2019年5月16日，黎阳公司与闫XX签订债权转让协议书，将上述判决确定的工程款债权转让给闫XX，并将债权转让情况告知东成公司。2019年5月21日，闫XX对涉案工程申请强制执行，王XX提出执行异议被驳回后，提出案外人执行异议之诉，争议焦点为闫XX对涉案工程是否享有优先受偿权，经河南省焦作市中级人民法院及河南省高级人民法院一审、二审均判决驳回王XX的诉讼请求。2021年2月2日，最高人民法院再审审查确认闫XX对涉案工程享有优先受偿权，并对王XX的再审申请作出驳回的裁定。

而最高人民法院在本院认为部分中载明，黎阳公司已与闫XX签订债权转让协议，将其对东成公司享有的债权及相关权利转让给闫XX。其次，《民法典》第807条虽然规定由承包人主张优先受偿权，但是并不能得出建设工程价款优先受偿权具有人身专属性。一、二审判决基于债权转让并结合闫XX系全额投资人身份的事实，认定建设工程价款主债权转让的，建设工程价款优先受偿权一并转让，闫XX取得相关工程款债权优先受偿权并不违反上述法律规定。

根据最高法院的判例可以看出，建设工程价款优先受偿权并非具有人身专属性的权利，建设工程价款主债权转让的，建设工程价款优先受偿权一并转让，主债权受让人可主张就相关建设工程优先受偿。但受让人在受让建设工程价款债权之时，应当注意是否已经超过优先受偿权的行使期限，防止出现因行使期限届满而导致权利消灭的结果。根据《新司法解释》第41条规定：承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过18个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。

四、建设工程优先受偿权的效力

（一）标的范围

强制执行过程中，强制拍卖是实现建设工程优先受偿权的重要方式。根据目前“房地一体”的处置原则，法院在拍卖建设工程时应当将土地使用权一并进行处置，此时处置所得价款包含了发包人土地使用权的价值，承包人是否对该处置价款均享有优先受偿权？

答案应该是否定的，优先受偿的效力仅当及于建设工程本身，而不应当及于土地使用权。

“房地一体”原则是指在建筑物所占用的土地使用权与建筑物所有权在处理时应当保持一致，［14］该原则的设立是为了防止房地分离处置在社会生活中的不便。但实质上房和地应当属于两个不同的物权，即不动产所有权和土地使用权，故而两者在价值上是可分的。通常土地使用权由开发商通过政府土拍而购得，与承包人的建造行为并无关系，而承包人的建造行为仅使得建筑主体产生相应的价值，并未使土地部分增值。

因此，强制执行过程中，应当对建筑工程及和土地使用权分别进行评估，在拍卖涉案不动产后，承包人仅得就建筑工程的所得价款进行优先受偿，如建筑工程拍卖的价款不足以清场工程款债权的，承包人可与其他债权人就土地使用权拍卖的价款按比例清偿，最高法院在杭州银行股份有限公司上海虹口支行、浙江宝业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案执行裁定书也持相同的观点。［15］

（二）权利顺位

1．商品房消费者权利优于优先受偿权

当前，商品房建设在建设工程中占据了极大的比重，如果在法院强制执行过程中发现发包人商品房竣工之前已经将房屋预售给消费者，则消费者的预售合同请求权则可能会与承包人的优先受偿权产生冲突。

商品房预售合同请求权与建设工程价款受偿权均属于债权，但预售合同请求权一旦经过不动产登记部门的登记备案即具有了物权的排他效力，而承包人的建设工程优先受偿权系属法定的优先权，此二者之间发生冲突，在效力上何者为先需具体考量其背后的利益价值。由于建设工程耗资巨大，故而发包人通过预售商品房筹集资金，然而此时商品房并不能被马上交付，消费者仅有债权请求权，为了维护消费者的权利，可以通过预售合同备案而使消费者的债权请求权具有了物权的排他效力，备案登记的预售合同得对抗其他债权人。

由此可见，消费者预售合同请求权背后的利益为费者的生存利益。而建设工程优先受偿权保护的较多的还是承包人的经营利益。如果允许建设工程优先受偿权优先于消费者预售合同请求权，则无异于是用消费者的资金清偿开发商的债务。［16］故而，商品房消费者权利应当优于优先受偿权。

此外，当消费者的请求权则可能会与承包人的优先受偿权产生冲突时，亦有相关规定可作为依据。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定了商品房消费者在满足特定条件下，能够排除其他金钱债权的执行，其一为已签订合法有效的书面买卖合同；其二所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；其三为已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。因此，在执行过程中，如果消费者向法院提出执行异议，时法院应当根据上述规定进行妥善处置。

2．拍卖产生的实际费用优于优先受偿权

在强制执行过程中，拍卖建筑工程的过程中会产生各种相关的实际费用，如案件执行费、评估费用、以及拍卖后过户产生的税费。根据最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定( 试行) 》第34条的规定，拍卖、被执行人财产所发生的实际费用，从所得价款中优先扣除。该实际费用的产生，实则是为了加速包括优先受偿权人在内的各债权人债权的实现，如拍卖产生的实际费用无法优先于建设工程优先受偿权扣除，恐无法有效推进法院的强制执行进程，反而会影响优先受偿权的实现。［17］

3．优先受偿权优于抵押权

建设工程项目往往耗资巨大，仅凭发包人自身资金通常难以完成，实践中发包人通常会将在建工程抵押给金融机构，以获取金融机构的贷款。新司法解释第36条规定，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，规定优先受偿权优于抵押权是为了实现优先受偿权制度设立的目的。判断抵押权效力之先后，通常以抵押权设立的时间为准，设立在前的抵押权则效力优于设立在后的抵押权。而建设工程抵押权的设立通常在优先受偿权正式生效之后即已设立，如果以设立时段判断优先效力，则无法保护优先受偿权背后承包人的建造行为，更无法保护普通劳动者的合法权益。

结语建设工程的优先受偿权关系到承包人的工程款是否能够优先实现，是承包人优先获取工程款的利器。但对于实际施工人、工程价款的受让人等是否享有优先受偿权缺少明确的规定，导致在执行过程中没有统一的标准，往往需要通过执行异议、执行异议之诉的方式再次进行裁判。而审判实务中存在较大争议，处理结果不一，本文通过对上述问题的逐个分析，提出解决办法。［1］参见李建星：“民法典》第807条( 建工价款的优先受偿权) 评注”，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2021年第4期。［2］参见孙科峰、杨遂全: “建设工程优先受偿权主体的争议与探究”，载《河北法学》2013年第6期。［3］参见李建星：“《民法典》第807条( 建工价款的优先受偿权) 评注”，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2021年第4期。［4］合同法第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。［5］参见宋宗宇：“建设工程优先受偿权——兼评第286 条”，载《重庆大学学报（会科学版）》2010年第4期。

［6］参见石佳友: “《民法典》建设工程合同修订的争议问题”，载《社会科学辑刊》2020年第6期。［7］最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百零六条第二款规定，对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。［8］黄伟：“建设工程款优先受偿权在执行分配中的实现途径”，载《江苏经济报》2020年10月22日第A03版。［9］天津聚成建筑安装工程有限公司与中节能（天津） 投资集团有限公司、天津市福鸿房地产开发有限公司案外人执行异议之诉案（2017）最高法民申5098号民事裁定书。［10］参见常设中国建设工程法律论坛第八工作组：《中国建设工程施工合同法律权属—词条释义与实务指引》，法律出版社2019年版，第408页。［11］参加最高院民一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第354-355页。［12］参见常设中国建设工程法律论坛第八工作组：《中国建设工程施工合同法律全书—词条释义与实务指引》，法律出版社2019年版，第413-414页。［13］参见冯小光：“回顾与展望—写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际”，载《民事审判指导与参考》总第33期（2008年5月）。

［14］参见杨明婕：“论强制执行程序中建设工程款优先受偿权的保护”，对外经济贸易大学2006年硕士毕业论文。［15］最高人民法院在（2019）最高法执监470号执行裁定书中指出：“建设工程的价款是施工人投入或者物化到建设工程中的价值体现，法律保护建设工程价款优先受偿权的主要目的是优先保护建设工程劳动者的工资及其他劳动报酬，维护劳动者的合法权益，而劳动者投入到建设工程中的价值及材料成本并未转化到该工程占用范围内的土地使用权中。”［16］参见宋宗宇：“建设工程优先受偿权——兼评第286 条”，载《重庆大学学报（社会科学版）》2010年第4期。［17］李建星：“《民法典》第807条（建工价款的优先受偿权) 评注”，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2021年第4期。选择关键词进入专题参考陈克法官蒋鸿铭李双庆律师医疗借贷公司建工民商资料

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