立法法理学：立法研究的新路径

吕克·J.温特根斯 主编

定价：38.00

朱书龙 译

商务印书馆 2022.11

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内容简介

立法法理学是一门“从法律理论的角度研究立法问题”的学问，也是一种研究立法问题的新路径。本书收录了在第四届比荷卢-斯堪的纳维亚法律理论研讨会上发表的十篇有关立法法理学的论文以及一篇导读性质的文章。这些文章主要探讨了立法与理性、法律的数量与质量、法律的可预见性与灵活性、立法中政治与法律之间的关系等学理性问题，以及如何制定欧盟法、如何利用信息技术完善立法、如何评估立法等实践性问题，呈现了立法法理学的主要内容和研究方法。

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作者简介

吕克·J.温特根斯（Luc J. Wintgens），比利时鲁汶大学法学院教授，曾任法学院院长（1992—2000年），研究领域为立法法理学、法哲学、自然法和实证主义等，是立法法理学的主要奠基人。

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译者简介

朱书龙，南昌大学法学学士（2000年），中国政法大学法学硕士（2006年），中国社会科学院研究生院法学博士（2009年）。现为立法工作者。曾参与编写《新编立法学》《中华人民共和国民法典释义》等书籍。

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精彩试读

规则的可预见性和原则的灵活性

——意识形态多元主义与正当性问题

一、引言

德沃金做了一个著名的划分，即规则和原则在逻辑上的区别在于：规则的适用采取的是“是与否”的方式，而原则的适用则是“可以权衡”的。 本文中，我将用这种区分来分析意识形态多元化的不同处理方式会如何影响法律体系的正当性( legitimacy)。

法律体系的正当性关系到人们在多大程度上从内在道德层面认同法律（而不仅仅是接受法律具有强制效力的事实）。 正当性的最重要的特征在于，法律同时满足两个条件：具备可预见性( predictable)，同时具有可接受性( acceptable)。 法律的可预见性就是，人们（或他们的律师）能够正确预见法院将赋予其权利和义务的程度。法律具有可预见性非常重要，因为这为人们的行为后果提供了稳定预期。法律是可接受的，意味着人们感到他们的价值和利益被纳入考量，且程度足以让他们愿意认同整个法律体系。身处一个价值多元的社会，意味着你不可能认同所有规则。然而，你可以期待自己的价值能够与别人的价值一样得到同等考量。

二、处理多元法律概念的两种方式

毫无争议的是， 从法律包含了相竞争的道德理论的角度来说，法律就是意识形态多元的。比如，有些案件要解决推动财富增长最大化的问题（波斯纳的“道德理论”），而另外一些则要解决促进最低限度的公平问题（罗尔斯的道德理论）。这种多元主义扩张到每个法律概念之中。不妨以“疏忽”( negligence)这一法律概念为例吧。 在侵权法中，(至少)有三个关于“谨慎注意”( due care)的不同定义：

1. “谨慎注意就是在被告所处社区中的普通谨慎市民应有的注意。”

2. “谨慎注意就是采取了一切经济上有效的预防措施。”（这也被称为“汉德公式”。）

3. “谨慎注意就是未将他人暴露在不合理的危险之中。”

这三个定义的基础就是法律要支持的三种不同意识形态：

1. 风险分担。

2. 财富最大化。

3. 最低限度的安全（社会安全）。

侵权法学者经常提及意识形态多元。在不同案件中“疏忽”有不同的含义，这经常被认为是一个严重的问题。律师们担心，由于这种多元主义，侵权法已经失去了其正当性。这被认为是一种危机。

据我所知，迄今为止，大体有三种处理意识形态多元主义的不同方式。第一种方式是使概念意识形态一元化。这意味着选择一种定义且适用于所有案件（并废止其他定义）。这种方法相当粗暴，我遇到的唯一主张这种方式的法律学者是波斯纳。在他的法律经济学里，他（至少其早期著作如此）希望围绕财富最大化这一单一目标来统领法律的意识形态。

处理意识形态多元主义法律概念的第二种方式是将不同的概念作为需要彼此权衡的相冲突的原则，不舍弃任何一种意识形态。相互冲突的价值和目标被认为与每个案件（表面上）相关，老练的法官需要对它们进行权衡。哈贝马斯主张这种方式。哈贝马斯认识到了法律体系内存在各种相互竞争的“范式” （根据不同的意识形态来解释这个世界）。哈贝马斯主张，这些范式本质上都是自创生的( autopoietic)。 它们有自我封闭的倾向，并发展成为对世界的一元解释，且失去了与其他范式下的世界观的联系。

哈贝马斯认为这存在深层次问题。他希望各种范式对彼此开放，并形成单一范式。根据哈贝马斯的法律商谈理论，法律规范如果是在所有相关人员之间的理想商谈基础上得到的，那么就有正当性。 各种相互冲突的意识形态需要彼此对抗竞争，最有力的辩论将决定案件的结果（因而法律应当制定得在意识形态上具有融贯性）。

处理意识形态多元主义法律概念的第三种方式是将这些概念转化成规则（而非原则），并创制出中间规则以决定特定情境中应当适用的规则。比如，上文提到的关于“谨慎注意”的三种定义被转换为以下规则和中间规则：

规则：

1. 疏忽就是未采取普通谨慎市民会采取的预防措施。

2. 疏忽就是未采取经济上有效的预防措施。

3. 疏忽就是未采取使被害人免于暴露在不合理的危险之中的预防措施。

中间规则:

1. 规则1适用于被告是自然人的案件(在私人生活中导致事故的发生)。

2. 规则2适用于原告、被告都是公司或政府机构的案件。

3. 规则3适用于原告是自然人而被告是公司或政府机构的案件。

借助规则（以及中间规则）体系，法官不必再在各种意识形态之间权衡不同的价值和目标，也不必在每个案件中进行权衡；在确立中间规则时他们已进行了权衡。 下面，我们将从正当性的角度评估这些方法。从上文可知，这意味着我们将评价它们在确保法律的正当性和可预见性两方面的能力。

处理意识形态多元主义的第一种方式大大提高了可预见性。表达不同意识形态的原则之间没有相通之处。难以对它们进行比较，因而难以预测一个法官将如何就它们做出选择。如果意识形态多元主义被消除了，这个问题也就消失了，即明确列出的规则将适用于所有的案件。比如，将“疏忽就是未采取经济上有效的预防措施”这一规则适用于所有的案件（而不需要考虑疏忽的其他方面）。这将使司法裁判变得很好预测。这一规则同样包括评估，但这些评估都是经验性的，因而也就没那么随意。为了判断一个预防措施是否在经济上有效，法院不得不评估各种不同的成本。这种评估也并非完全可以预测的，但至少比权衡不同意识形态更容易预测。

这一方式的问题在于破坏了法律的可接受性。在法律按照意识形态一元论制定出来时，法律只提倡一种价值（如上面的有关促进经济效率的例子），而忽略了其他价值。对大多数人而言（可能除波斯纳之外），这可能意味着某种非常重要的价值被彻底忽略了，因而从道德的视角看人们无法接受这一法律。如同上文中我们所看到的，正当性要求法律被制定得兼顾可预测性和可接受性。某个赔偿金额对一个人而言是足够的，对另一个人而言则未必。使法律一元化是处理意识形态多元问题的糟糕做法。

运用多元的规则或者多元的原则，上述缺陷将能被避免。这两种方法实际上并无不同：它们都可以维持意识形态多元主义，同时还能在相互竞争的意识形态之间进行选择。区别在于：根据多元主义的谨慎注意原则，这种选择是根据个案来判断的；而根据多元主义的谨慎注意规则，这种选择需要（进一步）根据中间规则做出。 这种区别的结果是：规则更具有可预测性，而原则更具有灵活性。

规则更有可预测性的原因和一元论更有可预测性的原因是相同的。上文描述的规则和中间规则体系减少了法官需要对不同意识形态做出选择的评估，而代之以更具有经验性的评估。和在一个案件中判断经济效率是否比社会安全更为重要相比，判断一个预防措施是否是被告所在社区“通常的”做法（规则1）与判断事故是否发生在私人生活中（中间规则1）相比，后者的随意性明显要小一些。在这方面，规则比原则更有助于提升正当性。

另一方面，规则的灵活性远不如原则。当一种评估是建立在更倚赖经验的基础上时，权衡的尺度就会被削弱。由规则和中间规则构成的体系的问题在于，不同意识形态的选择被转换成了简单的标准，比如“被告是自然人”或者“被告是公司”。这在大多数案件中运行良好，但非常规案件也是经常有的。在非常规案件中，中间规则迫使法院适用某种意识形态，尽管法院可能认为另一种意识形态所主张的价值更为重要（如果允许其权衡不同的原则的话）。这一问题可以通过调和中间规则的方法予以缓解，但确实无法消除。 因此，在谈到可接受性时，原则比规则更有助于提高正当性。

三、 结论

本文的结论是，意识形态多元主义可以通过不同的方式实现，对可预测性和可接受性权衡的结果也不同。两者对法律体系的正当性而言都是相当重要的。规则使得法律具有可预测性，但如果规则设计得不好，则会削弱其可接受性。原则就可以避免这个问题，但另一方面原则 将使法律的可预测性降低。然而，这两种有助于提高融贯性的方法都比使得法律的意识形态同质化更好。

选自本书第97-103页，作者：达尔曼。

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目录

立法中的理性——立法法理学简介/温特根斯

立法法理学：将立法作为法律理论研究的对象/温特根斯

通过立法构建社会/埃里克森

社会学视角中的立法理性/皮蒂拉

立法膨胀与法律的质量/恩格尔

规则的可预见性和原则的灵活性——意识形态多元主义与正当性问题/达尔曼

欧洲法律传统中国家的概念和制度/托洛宁

政治和法律之间的立法/图奥里

立法法理学与欧盟法：探寻欧洲立法的原则/维霍文

运用信息学实现立法的理性/沃尔曼斯

立法评估的论坛模式/温特

"立法学经典译丛”

《立法法理学：立法研究的新路径》

（已出版）

本书收录了11篇有关立法法理学文章。这些文章主要探讨了立法与理性、法律的数量与质量、法律的可预见性与灵活性、立法中政治与法律之间的关系等学理性问题，以及如何制定欧盟法、如何利用信息技术完善立法、如何评估立法等实践性问题。

《立法的经济学》

（已出版）

本书是一本以经济学理论和模型研究立法问题的著作。全书共分为四大部分，分别探讨了成文法、判例法、习惯法和国际法领域的诸多立法问题，分析了在立法过程中所体现的经济学规律及其影响，为读者理解立法法理学提供了新的独特视角。

本丛书即将出版的还有：

《立法法律与程序》

《立法法理学：立法中的实践理性》

《梅森立法程序手册》

《非正统的法律制定：美国国会的新立法程序》

《立法理论》

《立法的技艺》

敬请期待！