历史上,关于岛田正郎等人对蒙古人实施蒙古例特别法的研究
岛田正郎(しまだまさお)1915年生于东京,1939年毕业于东京大学部东洋史学科,为明治大学教授、法学博士,主要著作有《辽代社会史研究》(1952)、《东洋法史》(1975)、《清末における近代法典范の编纂》(1980)、《北方エーラシラ法系の研究》(1981)等。他在《清朝蒙古例の研究》中认为,清朝尚在辽东山地称为后金国的时代,要求归服的蒙古人也遵守以满洲族习惯为根据的固有法,但清朝越山海关入主中原奠都北京后却舍弃其本身的固有法而改行中国法,相反对蒙古人却公布实施了一种称之为蒙古例的特别法。
岛田正郎的研究未能圆通地解释清入关前后对蒙古地区的立法演变,似乎入关前后存在180度的转折。在我看来,这是由于岛田正郎由于研究重心所限而对清朝开国史未能通前澈后地深刻认知所致,专家在自己不谙熟的领域倡言立说难免呈露破绽。这方面研究比较到位的著作据笔者所见应推张晋藩、郭成康先生的《清入关前国家法律制度史》。
自明万历二十一年(1593)蒙古科尔沁部参与“九部联军”征伐满洲之战,揭开满蒙关系序幕,满蒙双方关系初期侧重于结成针对察哈尔与明王朝的军事同盟,两者之间处于大体平等的地位,从天聪初年开始,随着满洲对明王朝、察哈尔战争的胜利,陆续归附的蒙古各部自东而西逐渐接受金国的法制,双方由大体平等的地位逐步演化成为君临与臣属的关系。
17世纪初期以后归附满洲的众蒙古,一部分“内附”八旗,或暂时别立旗分(乌鲁特、喀尔喀二旗)或直接分隶八旗(吴讷格、俄本兑左右二翼),最后与八旗融为一体,以满洲作为共同的民族概念,此即为“内八旗蒙古”;另一部分还归旧牧,或在指定的新区驻牧,最终演化为外藩蒙古。在入关前东征西讨的战争中,由于归附的蒙古诸部疲软涣散,跟随满族八旗的蒙古兵士军纪不严。
天聪二年(1628)有人即向皇太极奏称:“会兵一事,甚为不便。所会之客兵,未必受我节制,既属外附,未必与我协心。况皇上方欲播仁声于前途,或攻下一城,我兵秋毫无犯,客兵任意掳掠,是皇上之仁声自客兵坏之矣。······所会之兵,素无纪律,胜则乌积,败则影散,得则共其利,失不分其忧,使之殿后特角已无益,使之摧锋陷阵又恐失。”奏本中所言“客兵”即指蒙古兵。为了保障战争的顺利进行,从天聪二年年底开始,皇太极多次派亲族、官员前往漠南蒙古申定军令,因此出现岛田正郎所谓对科尔沁、扎鲁特、敖汉、奈曼、喀喇沁等蒙古诸部颁行满洲固有法的现象。
我同意岛田正郎的观点,即:清入关前庶事草创,国内法尚未完备,所谓《盛京定例》并非是当时以归服的蒙古为对象的特别法。不过,我们需要指出的是:其一,入关前满族法实施于蒙古族对蒙古族的固有习惯法影响不大,一则蒙古族与满族具有亲近性,如努尔哈赤所言,“满洲蒙古,语言虽异,而衣食起居,无不相同,兄弟之国也。”
在刑罚方面,都以家畜罚和家畜赔偿为主等即是其表现。一则满洲贵族对漠南蒙古主要采取抚绥政策,天聪年间初编外藩蒙古各旗不过是原蒙古各部名称的改换,在实质上没有显著变化,诸外藩在入关前即保持本部落一定的自治权利,并非始于入关之后。其二,满族统治者对外藩蒙古申定军律、区划牧地疆界、颁布法禁等本身就是在逐步形成蒙古例这种特别法的过程,是一体两相。岛田郎的蒙古例形成理论是一种结果论,而非生成论。
具体说,在岛田正郎看来,一方面,清朝皇帝任命的札萨克作为封建领主对自己的领民行使行政、司法权力是容许的,这种准据法因俗而治故一如既往,不过这又与皇帝固有的绝对权相抵触,因此须由皇帝予以确认,结果呈现出清朝对蒙古立法的蒙古例乃以蒙古固有习惯为主要法源的情形。理藩院在蒙文中称为“GadaYatuMongYulunürüijashuyabutalunyamon”(“施政于外部蒙古地区的衙门),在满文中称为“TulergiGolobedasarajurgan”(治理外部省的部院),近似于我们现在的国家民委,但理藩院对少数民族地区的重大案件有司法审判权。
《清圣祖实录》卷24康熙六年(1667年)九月癸卯条载:“理藩院题:崇德八年,颁给蒙古律书,与顺治十四年定例,增减不一,应行文外藩王贝勒等,将从前所颁律书撤回,增入见在增减条例颁发,从之。”岛田正郎认为《蒙古律书》并非如其名称所言乃专门以蒙古为对象制定的法的汇辑,顺治朝以后,特别是顺治律颁布以后,专门以蒙古为对象的立法才逐渐增多,因此,律本文中“蒙古例”的语词被正式用作指称专门以蒙古为对象的立法。
不言而喻,从法原则上说,明律以来到顺治律一贯采用属地法主义的原则,不承认常律以外一切法的适用,此时不得不发生重大转变,与现实相妥协,确立属地法及属人法两主义的分别使用原则。乾隆五年(1740)大清律修成起,清朝刑法典的正规标题从《大清律集解附例》开始被称作《大清律例》。于是,《清高宗实录》卷156乾隆六年(1741)二月丙午条载:“理藩院奏:蒙古律例告竣。除大员无庸议叙外,请将在馆办理各官,及供奉人员,交部议叙。”
这一方面意味着作为特别法的以蒙古为对象的《蒙古律例》与清朝的普通法的《大清律例》相对称的。另一方面,蒙古例又非独立于清律,《蒙古律例》实质上相当于对中国内地而言《大清律例》中的“例”。岛田正郎认为,乾隆六年(1741)初颁的《蒙古律例》系由蒙古例汇辑而成,而蒙古例又属于广义上与律相对的条例一类,故存在改废增定,但并未形成定期纂修的制度。《蒙古律例》的适用范围包括蒙古王公下的贵族、一般庶民(平人)以及奴隶,至于身任官职有公罪事案的适用法原则上不存在,在这种场合下,吏律及吏部处分则例则可以援用。
当时其他一部分成员是属于喇嘛籍,以此类人为对象的法则有别于蒙古例而另外制定公布有喇嘛例。《蒙古律例》的版本考证,赵云田、苏亦工、岛田正郎等人都进行过研究,不过赵云田先生仅见及两个版本,苏亦工氏亦仅转述岛田正郎的成果并略参己意,只有岛田氏博稽载籍而勤索精探。据岛田氏等人的研究,《蒙古律例》的文本主要有:乾隆三十一年(1766)殿刻本。此本由赵云田先生所主张,认为乾隆殿刻本《蒙古律例》总计189条,并不是209条,与乾隆五十四年(1789)整理旧案之数并不相等。
京都大学文学部藏桑原文库本。刊本,全12卷,193条,收录蒙古例年代最新为乾隆三十九年(1774)。此应为苏亦工所谓法学所本。日译本;伪满重印,底本不详,12卷,194条,收录蒙古例年代最新为乾隆四十六年(1781)。东京大学附置东洋文化研究所藏大木文库本。12卷,209条,乾隆官撰刊本。卷六《盗贼》有乾隆五十四年十月的奏请。岛田正郎认为此本乃《理藩院则例》所依据的乾隆五十四年校订《蒙古律例》。
V.A.Riasanovsky(梁赞诺夫斯基)的《蒙古法的基本原则》所译TheRegulationsoftheChineseBoardofForeignAffairsin1789即是此种观点。在台北中央研究院历史语言研究所傅斯年图书馆所藏本、台湾交通部档案室所藏本、台北成文出版社影印的手抄本都与此本相同。1971年在巴黎图书馆发现的蒙文抄本和满文稿抄本亦是此本的翻译本。东京大学附置东洋文化研究所藏的大木文库本。钞本,12卷,184条。另外卷末有5条蒙古例附载。末尾有嘉庆十年的纪事。
国学文库本。1936年北平文殿阁山庄印行,编入《国学文库存》第32编,故名。此本据书页表纸里题记可知系嘉庆年间刊本。12卷,209条,卷末附增订则例23条,共计232条。第12卷后增订则例第23条含乾隆五十六年十一月之规定、嘉庆十九年部示。1972年,台北广文书局影印史料四编收入此本,流传甚广,岛田正郎故称之为通行本。
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