李长明，北京资深律师，专注刑事辩护35年。

“行贿罪”常见疑难问题

【目录】

一、行贿罪与民事赠与的区别

二、行贿罪的既、未遂认定

三、行贿罪免予处罚的认定

四、主动交代用受贿款向他人行贿的行为定性

一、行贿罪与民事赠与的区别

行贿往往采取秘密的方式，完全是有条件的权钱交易，数额一般比较大，有时会超出私人经济条件所能承受的限度。而民事赠与则是基于亲友之间的情谊而进行的，且往往是礼尚往来，互赠互请，大多采取公开的正常的方式进行，通常数额较少。司法实践中还可以结合以下几方面判断：一是行为人与国家工作人员平时的交往是否密切，是否经常有相互送礼的行为；二是给付的财物的数额是否正常；三是行为人给付财物前后有无利益所得；四是行为人给付财物的方式是公开还是秘密进行；五是行为人与国家工作人员的关系是否正常，双方交往的基础是什么，是否有利益关系。（参见沈志先主编：《职务犯罪审判实务》，法律出版社2013年版，第256页。）

二、行贿罪的既、未遂认定

行贿人以谋取不正当利益的意思交付了财物就应成立行贿罪既遂；反之，如果行贿人交付财物遭拒绝，则为行贿罪的未遂。不正当利益是否实现，不影响行贿罪既遂的认定。以谋取不正当利益的意思给予国家工作人员财物事后又索回财物的，仍成立行贿罪的既遂。（参见沈志先主编：《职务犯罪审判实务》，法律出版社2013年版，第255页。）

三、行贿罪免予处罚的认定

办案实践中，兑现法律政策允许范围内的较轻的处罚给行贿人，能够打破行、受贿双方之间的信任关系，在大多数贿赂案件的查办中能够起到较好的作用，2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》，对行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，由原来的“可以减轻处罚或者免除处罚”，修改为“可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的受贿行为，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定：“刑法第三百九十条第二款规定的被追诉前是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。”在没有新的司法解释对该规定进行修改前，由于监察委员会的监察调查不属于刑事侦查，因此行贿人在移送检察机关之前的交代行为均可以算作被追诉前主动交代行贿行为（国家监察体制改革之前纪委对一些党员行贿对象实行“双规”后，行贿对象的交代行为因为在刑事立案前而被认定为追诉前主动交代行贿行为）。因此在监察委员会调查过程中，办案人员对于行贿人何种情况下可以给予免予处罚等政策要进行掌握，防止谈话中的法律政策讲解、具体案件适用与相关规定不符。以行贿行为发生的时间来区分，具体分以下几种情况：

（1）2015年10月31日前实施行贿犯罪，2015年11月1日之后没有实施行贿犯罪的根据刑法从旧兼从轻原则，对行贿人适用《刑法修正案（九）》修订前关于行贿罪的处罚规定，即适用“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。

（2）2015年10月31日之前没有实施行贿犯罪，2015年11月1日后实施行贿犯罪的，《刑法修正案（九）》施行的时间是2015年11月1日，对行贿人适用修订后的刑法关于行贿罪的处罚规定，行贿人在被追诉前交代行贿行为的，才可以免除处罚的情况有三种：

第一种为“犯罪较轻”的，也就是根据行贿犯罪的事实、情节，可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。根据行贿罪法条和司法解释的规定，行贿罪第一档是处五年以下有期徒刑并处罚金，行贿罪数额在3万元至100万元或者行贿有五种情形[行贿五种情形为：①向三人以上行贿的；②将违法所得用于行贿的；③通过行贿谋取职务提拔、调整的；④向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；⑤向司法工作人员行贿，影响司法公正的]之一的数额为1万元至50万元，或者造成国家损失数额50万元至100万元的行贿数额为1万元至50万元，在实际中我们根据五年以下的数额标准可以相应推算出可能被判处三年有期徒刑以下刑罚普通行贿罪的数额在60万元左右，其他有情节严重的行贿数额在30万元左右，当然行贿人若有一般立功等情节的，相应的数额可以进行增加等。

第二种为对侦破重大案件起关键作用的。重大案件是指根据犯罪的事实、情节，已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“重大案件”。根据司法解释具有下列情形之一的，可以认定为“对侦破重大案件起关键作用”：一是主动交代办案机关未掌握的重大案件线索的；二是主动交代的犯罪线索不属于重大案件的线索，但该线索对于重大案件侦破有重要作用的；三是主动交代行贿事实，对于重大案件的证据收集有重要作用的；四是主动交代行贿事实，对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。根据上述规定“重大案件”的一种为“案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响”，这种“重大案件”一般是指被媒体高度关注或者省部级以上干部案件等，行贿人主动交代行为只要对案件侦破起关键作用，就可以免予刑事处罚。“重大案件”的另一种是指“可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的”，我们结合受贿罪定罪量刑标准：受贿300万元以上或者受贿150万元以上且有受贿八种情形[受贿的八种情形为：①曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；②曾因故意犯罪受过刑事追究的；③赃款赃物用于非法活动的；④拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；⑤造成恶劣影响或者其他严重后果的；⑥多次索贿的；⑦为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；⑧为他人谋取职务提拔、调整的]之一的要被判处十年以上有期徒刑，如果行贿人主动交代向单个受贿人行贿300万元以上或者向具有受贿八种情形之一的单个受贿人行贿150万元以上的，可以给予免予刑事处罚的，对于主动交代向单个受贿人的行贿数额没有达到300万元以上或者向具有八种情形之一的单个受贿人的行贿数额150万元以上的，但其交代行贿行为或者线索使调查部门最终查实该受贿人的受贿数额可能被判处十年以上有期徒刑的过程中起重要作用的，仍然可以免予刑事处罚。

第三种为有重大立功表现的。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定受贿行为，根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。前款所称“重大犯罪”“重大案件”“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。

（3）2015年10月31日前实施行贿犯罪，2015年11月30日之后又实施行贿犯罪的，根据1998年《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》中“对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见”精神，行贿罪处罚要按照2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》中关于行贿罪的处罚规定，即按照第二种“2015年10月31日之前没有实施行贿犯罪，2015年11月1日后实施行贿犯罪的”的情况进行处理。

四、主动交代用受贿款向他人行贿的行为定性

案例26-6刘某受贿案（最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2014年第4集（总第99集），第1020号案例，法律出版社2015年版。）

裁判要点：因受贿案发后又主动交代用受贿款向他人行贿事实，使其他贿赂案件得以侦破，公诉机关已因其在行贿事实案发前如实供述行贿事实而对该事实不起诉，其提供的他人收受其贿赂的线索，属于对行贿事实如实供述，不应再被重复评价为立功。

1.因涉嫌受贿到案后如实供述所收受财物的使用情况的，不属于其对受贿犯罪事实的如实供述范围，由此又涉嫌其他犯罪或者揭发他人犯罪的，可能构成自首、立功。

立功是司法实践中比较常见，同时也是司法认定上容易产生争议的问题。行为人因涉嫌某种犯罪到案后，供述该罪事实时又供述了与该罪具有一定关联性的其他事实，甚至因此揭发他人犯罪的，如何判断行为人的供述是否超出了其对前罪如实供述的必要范围，后续供述能否构成自首或者立功，是实务中的难点。总体来说，应当以齐备犯罪构成要件包含的全部构成要件要素为标准，来界定行为人对某一犯罪的供述是否完整、充分。行为人实施犯罪的某些情节又涉及本人或者他人的其他犯罪的，如这些情节没有超出该罪的犯罪构成，则仍然属于对该罪的如实供述，因行为人的供述又破获本人或者他人的其他犯罪的，不构成自首或者立功。由于此类情节本身属于该罪犯罪事实的组成部分，与该罪密不可分，如不如实供述此类情节，该罪的基本犯罪事实就不可能完全查清。如果行为人因涉嫌犯罪到案后，供述该罪事实时又供述了超出该罪犯罪构成要件相关事实的，其后续供述构成自首或者立功。在受贿犯罪中，行为人受贿后对贿赂款物的具体使用情况，并不属于受贿罪的构成要素，使用贿赂款物涉及其他犯罪的，对该情节的交代可能构成自首或者立功。

2.主动供述行贿事实并由此破获他人受贿案件的，其中揭发他人受贿犯罪的内容属于如实供述行贿事实的一部分，可构成行贿罪的自首，不构成立功。

贿赂犯罪属于对合犯，实施贿赂行为的双方互为实现特定犯罪的必要条件。无论是行贿罪还是受贿罪，其客观方面的要件都必然包含财物转移的全过程，均涉及双方当事人。行为人供述行贿事实的，必然供述对方的受贿事实，否则其供述的行贿事实就不完整，达不到如实供述的要求。故其对他人受贿犯罪的揭发，并未超出其对行贿犯罪承担的如实供述范围，不能另外构成立功。