厚积薄发

启行千里

前言

2022年，本人作为兼职律师总共办理了9个案件，其中2个案件还未办结外，其余7个案件都取得了一定成效。其中：1件撤案，1件不起诉，4件缓刑，1件从轻处罚，都达到了当事人的预期，很多其实超出，有些是起死回生。要说辩护有效率，近几年都有幸达到了90%以上。

这除了一开始对案件进行选择外（婉拒没有辩护空间的），最主要还是对刑事辩护专业技术的追求和实践。穷案理，尽人事，很多结果其实是水到渠成的。当然律师是提供意见的，有效果，也要感谢司法机关最后能吸取意见。

事实上来找律师的，很大一部分确实是有冤的，要么无罪弄成了有罪，要么轻罪弄成了重罪，但当事人说不出来或不知道怎么去说。这就是律师的价值所在，在不公义时，运用专业知识，作为蒙冤者的法律之嘴，吐出法言法语，辩冤白谤，维护人的自由和尊严。

对每一个案件，本人的做法是将其作为课题来研究和实践，从一开始的选案、搜集资料，全面研究，通力协作，得出结论，辩护说服，每一环节尽可能地不留死角，让委托人不留遗憾。尽管这些年刑事辩护很难，但结果还都理想。

最后，除其中的1个不起诉案件因为敏感不公开外，特分享另外6个案件。既是总结，也是探讨，或许还能给你带来一些思考。

一、徐某开设赌场案获无罪撤案处理

（周立波、陈蓟）

基本案情

徐某系B某的贴身护理人员，照料B某的日常生活起居并帮B某打理相关事务。在做护理的2年时间里，曾用自己的银行卡帮B某转账，用自己的身份证帮W某开设影视公司等。本案B某因网上开设赌场被通缉，并且公安机关认为徐某对B某的犯罪行为“明知”，由此徐某因涉嫌开设赌场罪的共犯被刑事拘留。

争议焦点

网络开设赌场罪共犯认定中“明知”的推定

辩护思路与过程

辩护人在侦查阶段接受委托后，多次会见当事人徐某，了解案件事实及辩解，并积极与承办民警沟通，后公安机关终于在刑事拘留期限届满前作出了取保候审的决定，徐某暂获自由。审查起诉阶段，辩护人仔细阅看全部案卷后，认为现有证据不能证明徐某构成开设赌场罪：首先，徐某在担任护工期间B某并未真正实施开设赌场行为；其次，结合徐某主观认知、文化程度、性格特点等因素，徐某离职后事实上也对B某开设赌场的事实并不知情；最后，徐某在提供帮助的过程中从未获得额外收益，现有证据也无法推定其明知B某开设赌场而提供相应帮助行为。两位律师将上述观点形成论证充分、逻辑严密的书面辩护意见，第一时间提交给承办检察官，并围绕徐某是否构成犯罪多次当面进行深入探讨沟通。

处理结果

检察机关最后采纳了辩护人的意见，认为不应当对徐某追究刑事责任，故在将其他同案犯起诉上去的情况下对徐某不予起诉，将案件拆分退回公安机关处理。公安机关在经过两个月的补充侦查和慎重考虑后，解除了徐某的取保候审强制措施，对本案作无罪撤案处理。

二、农某“翻墙软件”案法院阶段取保并获缓刑处理

（周立波、王勇）

基本案情

农某等人在2017年到2020年6月期间，通过租用境外服务器和国内服务器，并在这些服务器上安装shadowsock-R（SSR）代理程序，用户利用该程序可以“翻墙”连接访问境外网络。同时，农某等人自建网站用于提供SSR软件和维护服务，并按不同套餐收取费用，销售金额500余万元。

本案公安机关一开始以非法经营罪立案侦查，对农某等人取保候审。案件移送审查起诉后，检察机关突然变更罪名为提供侵入计算机信息系统工具罪，并对农某等人立即实施了逮捕措施，后起诉到法院。一审中，公诉人当庭建议判处有期徒刑四到五年。

争议焦点

为他人提供翻墙软件行为是否构成非法经营罪，是否构成提供侵入计算机信息系统工具罪

辩护思路

辩护人深入研究了SSR翻墙软件的运行原理，认为翻墙软件属于一种信息数据通讯工具，虽具有避开或突破国家防火墙的功能，但并没有侵入、控制计算机信息系统和获取计算机信息系统数据的功能，由此，不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。此外，为他人提供翻墙软件并收取费用的行为，不属于司法解释明确规定的非法经营行为类型，不属于非法经营电信业务，因此也不构成非法经营罪。

处理结果

在法院阶段，辩护人第一时间与承办法官取得了联系，提出了无罪意见，并提交了相关无罪材料。法院综合各方因素，经过慎重考虑，在开庭前先作出取保候审决定。后经过开庭审理，法院做出中国式缓刑判决。

三、任天堂游戏机“破解”案改变定性并获缓刑处理

（周立波、张金明）

基本案情

2019年，同案被告人陈某通过境外人员Tom（系国际知名黑客组织Team Xecuter核心成员）提供的芯片原料、设计图纸、测试软件，委托某公司生产加工破解日本任天堂switch游戏机的SXCore和SXLite芯片。本案被告人郑某将购得的SXCore、SXLite芯片焊接到switch游戏机主板上后（俗称“硬破”），通过其经营的多家网店销售破解版的switch游戏机，并提供下载switch盗版游戏等套餐服务，违法所得人民币50余万元。

本案公安机关一开始以破坏计算机信息系统罪对郑某立案侦查并移送审查起诉。如果以该罪定性，因违法所得数额特别巨大，郑某则面临5年以上的有期徒刑。

争议焦点

“破解”行为是否构成犯罪以及是否构成破坏计算机信息系统罪

辩护思路与过程

在审查起诉阶段接受委托后，辩护人第一时间研究了Switch游戏机破解的相关原理和技术问题，分析是否构成破坏计算机信息系统罪。因本案属于跨国案件，关联案件嫌疑人已在美国被立案逮捕，也通过各种途径了解美国对此类行为的指控方向。后辩护人向当时的基层检察院提出了不构成破坏计算机信息系统罪的辩护意见。因该案属于跨国案件，同时也对“破解”行为是否构成犯罪以及构成什么罪等问题争议较大，基层检察院提请市检察院处理，后由市检察院进行审查。在此期间，辩护人多次与承办检察官进行面对面沟通，就案件的事实与法律适用问题进行深入探讨。后承办检察官将本案定性为侵犯著作权罪案件，由此，本案从较重的破坏计算机信息系统罪改变为较轻的侵犯著作权罪，辩护取得了阶段性效果。

在改变定性后，辩护人也对本案是否构成侵犯著作权罪提出了辩护意见，并与承办检察官进行了深入的交流。后控辩双方就本案是否认罪认罚进行协商，鉴于多方因素的考虑，在公诉机关同意出具缓刑及较小罚金的量刑建议下，最后同意进行认罪认罚并签署了具结书。案件进入审判阶段后，考虑到法院可能存在的不采纳检察院认罪认罚具结书以及重新认定为破坏计算机信息系统罪的风险，辩护人在开庭审理过程中对鉴定结论发表了专门的质证意见，提出了“破解”芯片不能认定为“破坏性工具”以及“破解”行为也不属于破坏计算机信息系统行为的辩护意见。同时，日本任天堂公司和国内腾讯公司都委托了诉讼代理人参与庭审，要求对郑某等人判处实刑并主张巨额赔偿。辩护人在庭审中对被害人诉讼代理人的主张也一一进行了有力的反驳。

处理结果

最后法院在判决中将本案行为定性为侵犯著作权罪，并采纳了认罪认罚的量刑建议，对郑某等人判处缓刑。本案达到了较好的辩护效果。

四、王某“翻墙软件”案从实刑变缓刑

（周立波、王怡之）

基本案情

2019年7月起，王某等人通过Telegram软件联系“巴神在线”租用服务器，制作、运维SSR翻墙软件“天天加速器”，并通过淘宝商铺进行销售牟利，共发展用户1万余人，违法所得80余万元。该SSR翻墙软件可让他人登陆浏览在国内受限的境外网络内容。

本案公安机关以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪立案侦查，后当事人退出全部违法所得，被取保候审。移送检察院审查起诉后，因当事人认罪认罚，检察院出具了缓刑的量刑建议具结书，并继续取保候审。

开庭审理后，当事人本以为法院会采纳检察院的缓刑量刑建议，没想到法院最后不予采纳，认为本案涉案金额巨大，情节特别严重，不应该判处缓刑，并书面建议检察院变更量刑建议为实刑，且已定下开庭宣判日期。

争议焦点

“翻墙软件”案是否构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪

辩护思路与过程

辩护人接受委托后，当天即赴法院、检察院进行沟通，提出本案件缺乏定罪量刑的关键证据——软件功能的鉴定意见，并且提交了大量的不构成犯罪的案例、法律法规、专家意见等证明材料。法院当天决定取消三天后的宣判，另行开庭。同时，辩护人向法院申请鉴定人出庭，法院同意。五天后，进行第二次庭审。开庭审理中，在质证阶段，辩护人就新提交上来的司法鉴定意见进行了专门质证，后在辩论阶段，做了彻底的无罪辩护。

处理结果

法庭最终宣告中国式缓刑。本案法院尽管没有采纳无罪的辩护意见，但因最后不用入监服刑，当事人极为满意。

五、李某组织卖淫案不予认罪认罚获从轻处理

（周立波、何嘉骏）

基本案情

邱某等人在杭州某地开设养生馆，并伙同被告人李某等人组织、招募马某等卖淫人员，制定奖惩制度，对卖淫人员采用统一编号、安排卖淫顺序、统一收取嫖资、定期结算等方式，组织卖淫人员以口交等方式从事卖淫活动并进行固定分成，从中牟利，共计组织卖淫近300次，非法获利人民币10余万元。其中，被告人李某担任经理，负责管理卖淫场所事务。公诉机关认为，被告人邱某、李某的行为均已构成组织卖淫罪。

本案在审查起诉阶段，检察机关曾建议当事人认罪认罚，并因认可其自首情节，可出具3年有期徒刑的量刑建议，如不认罪认罚，有可能被法院判处更高刑期。当事人李某面临困难选择。

争议焦点

卖淫场所中的“经理”是否都构成组织卖淫；组织卖淫罪与协助组织卖淫罪如何界分；是否要接受检察院的认罪认罚。

辩护思路与过程

辩护人经过深入分析本案的事实、证据、法律，认为李某的行为在定罪量刑上有轻罪轻刑的辩护空间，同时即使不认罪，也不太可能过于加重刑罚，由此建议当事人放弃认罪认罚，直接在法院阶段进行辩护，以争取更大合法权益。李某最后听取辩护人建议。

在庭审中，辩护人主要提出了以下三点辩护意见：一、公诉人对组织卖淫罪与协助组织卖淫罪在刑法上的构成要件和界分标准的理解有误。二、本案结合李某所实施的具体行为，其本质上不属于组织卖淫，而涉嫌的是协助组织卖淫。三、本案李某的行为社会危害性相对较小，属于初犯偶犯，并且有自首情节，认罪态度较好，积极退赃，确有悔改表现，结合其家庭情况，建议对其适用缓刑。

处理结果

庭审后，辩护人与承办法官就本案的定罪量刑也进行了多次沟通。后法院虽没有直接采纳辩护人的定性意见，并且也没有认可自首情节，但综合考虑，判处被告人李某一年十个月。本案取得了预期的效果。

六、王某“翻墙软件”案获缓刑处理并挽回巨额损失

（周立波、何嘉骏）

基本案情

付某、王某自2016年开始，共同开发具有翻墙功能的APPGO软件，通过租用境外服务器和国内服务器，并向不特定用户提供访问我国禁止访问的境外互联网应用服务。至案发，共计发展客户33万余人，获利1900余万元，其中王某获利800余万元。

本案公安机关一开始以帮助信息网络犯罪活动罪立案侦查并对两人监视居住，后进行刑事拘留，付某、王某退出一部分违法所得后被取保候审。后因两人没有全部退出违法所得而再被监视居住，后被批准逮捕。付某在审查起诉阶段认罪认罚，再退出违法所得600万元后被取保候审，而王某因没有钱退而被继续羁押。检察院以提供侵入、非法控制计算机信息系统工具罪起诉。同案被告人虽认罪认罚，但检察院仍出具的是实刑的量刑建议，在其认罪的情况下也无疑加大了辩护难度。

争议焦点

翻墙软件案是否构成犯罪

辩护思路与过程

辩护人在审查起诉阶段接受委托后，像检察院提交了不构成犯罪的辩护意见，认为翻墙软件属于一种信息数据通讯工具，虽具有避开或突破国家防火墙的功能，但并没有侵入、控制计算机信息系统和获取计算机信息系统数据的功能，由此，不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。此外，为他人提供翻墙软件并收取费用的行为，不属于司法解释明确规定的非法经营行为类型，不属于非法经营电信业务，因此也不构成非法经营罪。但检察院不予理会，执意起诉。后在法院阶段多次与法官沟通，使承办法官逐渐接受辩护意见。在开庭审理过程中，也做了彻底的无罪辩护。

处理结果

在法院最后阶段，终于挽回主动权，在征得当事人和家属的同意后，接受法院提出的中国式缓刑判决。与此同时，帮当事人挽回一套已经被查封的房产和争取到了最低的罚金。

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作者简介

周立波，刑法学博士、博士后，浙江厚启律师事务所副主任、网络犯罪辩护部主任；浙江财经大学东方学院法律系副主任；浙江省律协刑委会网络犯罪研究中心副主任；浙江省法学会刑法学研究会理事；浙江省法学会律师法学研究会理事；浙江省法学会案例法学研究会理事；浙江省律师协会特约撰稿人；杭州市律师协会刑法专业委员会委员；杭州市网络犯罪研究中心学术委员会委员；杭州市司法局时事点评专家；中共宁波市奉化区委区政府智库成员；中共海宁市人大常委会法律监督专家。

从事律师工作以来，先后办理众多疑难复杂刑事案件，经验丰富、效果显著，办案成功率高。尤其擅长办理各类新型疑难复杂案件，在网络犯罪、经济犯罪领域办案成效显著。其中，众多案件获无罪撤案、不予逮捕、无罪不起诉、重罪改轻罪、重刑改轻刑、缓刑等处理。

执业同时为高校法学教师，主讲《刑法学》《刑事辩护》《刑法经典案例研习》《经济法学》等课程。曾在浙江省海宁市人民法院挂职，任刑庭助理审判员。多次接受《浙江法制报》《都市快报》“澎湃新闻”等新闻媒体采访。在《华东政法大学学报》《法治研究》《浙江律师》等法学类、律师类核心期刊发表论文20余篇，在各类网站、微信公号发表高质量时事评论类文章50余篇，是一名理论功底深厚、实务经验丰富的学者型律师。

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浙江厚启律师事务所成立于2015年9月1日，是华东地区首家以商事犯罪辩护与防控为特色的合伙制刑事专业律所，系中国人民大学律师学院商事犯罪研究中心浙江分中心挂靠单位。业务范围包括刑事辩护、控告申诉、被害人代理、职务犯罪咨询、企业合规与反舞弊，以及各类刑事风险防范。

厚启所的使命，是“为维护人的自由与尊严而优雅地战斗”。受到刑事追诉后，获得及时有效的律师辩护，是公民的一项基本人权。厚启的核心使命，是在刑事法律服务中，力求在程序内穷尽一切法律手段为当事人争取合法权利，以维护其自由与尊严。

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